合格境外有限合伙人（QFLP）所得属性争议——是否属于PE性质所得
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昨天，我们在“财税星空”线上课中，对这个当下争议的问题进行了一些探讨。这个问题的确当下大家还缺乏共识，个人认为，对于其中一些观点还是以文字形式写出来可以进一步讨论。
我们昨天的探讨首先从《国家税务总局关于委托投资情况下认定受益所有人问题的公告》（国家税务总局公告2014年第24号）所指向的境外基金投资结构谈起：
（注：上图只是简化描述境外基金结构，大部分境外美元基金可能向上呈现出更复杂的伞型基金构架，上面有一个母基金，然后投资其他国家的再设子基金（孙基金），我们只是展现的一条直接投资中国境内的基金条线）
根据国家税务总局公告2014年第24号规定的原则，我们知道，对于这种有限合伙基金在境外，GP在境外，投资人也在境外的资管业务（也就是24号公告所称的委托投资业务），税务总局规定符合如下条件的情况下：
1、投资链条各方（包括该非居民、投资管理人或投资经理、各级托管人、证券公司等）签署的与投资相关的合同或协议，以及能够说明投资业务的其他资料，资料内容应包括委托投资本金来源和组成情况以及各方收取费用或取得所得的约定
2、投资收益和其他所得逐级返回至该非居民的信息和凭据，以及对所得类型认定与划分的说明资料
3、税务机关为认定受益所有人所需要的其他资料
税务机关是有可能对于境外基金取得的来源于境内的各种类型所得，可以穿透到实际投资人，按照实际受益所有人的协定身份去享受协定待遇的。这是一个大的原则，这种也没有什么争议。
那QFLP的基金结构实际上是在这个投资构架基础上的一个优化。如果按照总局2014年24号公告所描述的这个境外美元基金机构，他带来的一个麻烦的问题就是，中国在资本项下是有外汇管制的，这种情况你每投一个中国项目都要履行相关的报批手续，非常繁杂。那我能否境外美元基金一次性向中国外管报批一个额度，将这个额度一次性结汇进来，然后再逐步进行投资，这个就便利化了境外基金开展境内股权投资业务。那境内这个一次性结汇的主体选择什么类型呢？这个业务的本身还是资产管理的业务，所以，大家肯定选择有限合伙（这类穿透实体），而不是境内成立有限公司作为法人基金来运作，这一方面是商务法律角度的考虑，另一方面也是从税收角度考虑，如果是法人基金，首先面临25%企业所得税，分红出境还涉及10%的预提所得税。这种结构和税负也不符合基金本身的性质，不利于境外股权投资基金开展对中国境内的创业企业股权投资。所以，QFLP在中国就产生了下面一种结构：
所以，我们要了解到，目前QFLP的结构实际上还是在国家税务总局2014年24公告所定义的那个资产管理业务模式下，为了便利化外资股权基金对境内企业的直接投资所采取的形式。在这种模式下，实际上境内有限公司（GP）在很多时候只是为了成立这家QFLP的有限合伙企业而注册的法人主体，很多并没有实际的人员，实际的管理职能还是在境外，或者是委托的境外美元基金在境内的关联主体负责管理（当然，这部分合规角度会由境外主体支付境内关联方服务费）。
因此，我们认为，整个QFLP的结构，本质上还是一个资管业务，业务实质上和24号公告所描述的委托投资，即“本公告所称“委托投资”是指非居民将自有资金直接委托给境外专业机构用于对居民企业的股权、债权投资，其中的“境外专业机构”指经其所在地国家或地区政府许可从事证券经纪、资产管理、资金以及证券托管等业务的金融机构。在委托投资期间，境外专业机构将受托资金独立于其自有资金进行专项管理。境外专业机构根据相应的委托或代理协议收取服务费或佣金。受托资金的投资收益和风险应由该非居民取得和承担”是一样的。
境内的有限责任公司GP，如果他收取管理费，按25%缴纳企业所得税没有任何问题，这个本身也不需要引入常设机构概念。但是，对于QFLP而言，他这个向上穿透的还是境外非居民投资人（包括境外非居民企业或非居民个人），他们只是在境外将资金委托专业投资基金管理，他们不实际来华，且作为专业投资机构的GP而言，他们也不是专门为某些非居民企业或个人从事资产管理业务，从而按非独立代理人概念在中国境内构成常设机构。所以，从整个业务实质角度，仅仅因为QFLP有境内GP，就将境外LP认定为在境内构成常设机构，甚至让境外LP在境内办理临时税务登记，这种做法值得商榷。如果你按这种做法，等于把现行QFLP的机构又逼回到24号公告所述的那种纯境外机构上，这不利于我国吸引外资股权投资基金来华投资。
其次，我们交流了第二个问题，如果不认定为QFLP在中国境内构成常设机构，那此时境外LP从合伙企业分得所得时，对于非居民法人LP是按25%还是10%征收企业所得税，对于非居民自然人LP是按照20%还是5-35%征收个人所得税呢？对于这个问题，我们认为，我们在过往一直忽视了一个关键的所得税概念：
我们一直忽略了一个非常重要问题，就是在所得税领域，有一个应税所得的计算方式和所得税税率的一个匹配问题。
这个概念如何理解呢？我们首先举了香港的案例，比如，在香港的所得税实际有三大税种：
1、薪俸税：所得计算方式=入息总额-扣除总额-免税额总额，对应的税率是2%-17%的超额累进税率。（当然可以和按15%标准税率和所得计算方法算出来的税额孰低取舍）；
2、利得税：所得计算方式=总收入-可扣除支出（包括租金、工资、折旧、采购成本、广告宣传费等），有限公司税率为所得200万港币以下8.25%，超过为16.5%；个独或合伙，200万港币以下7.5%，超过为15%；
3、物业税：所得计算方式=出租收入*80%，税率为15%，不能扣除折旧等支出。
但是，如果你作为一个香港的个人，在一个纳税年度内同时都取得了薪俸所得，自己搞个独合伙创业也取得了经营所得，还有物业出租收入，那你可以向香港税务局申请个人评税（personal assessment），如果是按PA的方法，他就可以把你上诉三类所得全部合计在一个按利得税的方法去计算所得（比如你取得的物业出租收入就可以扣折旧），但是，这三类所得如果申请了PA，按照利得税的方式去统一计算了应税所得了，他匹配的税率就不再是薪俸税或物业税的税率，而是利得税的税率了。这就是我们探讨的所谓的“应税所得的计算方式和所得税税率”匹配问题。我认为，这是我们在税收理论层面没有对这个问题有清晰认识。
也就是说，如果我们不认为QFLP在中国境内构成常设机构的话，对于非居民法人LP是按25%还是10%征收企业所得税，对于非居民自然人LP是按照20%还是5-35%征收个人所得税呢？过往，我们对于境外的法人LP很多在征管实践中都是按10%的税率来计算的。
但是，我们要回头来看境内有限合伙企业，我们对于有限合伙企业，按照我国现行《个人所得税法》和相关法规的规定，我们对于合伙企业的所得，在“先分后税”的前提下是划分为两个所得类型：
1、 经营所得（股权转让所得在经营所得中）；
2、 股息、利息、红利所得
要注意，我们按照合伙企业先分后税在计算经营所得时，我们分的这个不是收入、成本、费用，而是按照现行《个人所得税法》和相关财税文件计算出来的一个所得：
经营所得=收入-成本-费用-弥补以前年度亏损
如果集中对应到基金的股权转让所得的计算：
经营所得=股权转让收入-股权转让成本-转让环节费用-基金日常费用-业绩报酬(Carry)-弥补以前年度可弥补投资退出亏损
这个是非居民法人LP分得的所得的计算方法。对于这种计算方法算出来的所得，他匹配的所得税税率究竟是10%还是25%呢？
实际上，从《企业所得税法实施条例》就可以得出答案，因为如果你对非居民企业取得的来源于境内的股权转让所得，征收预提所得税（即适用10%的税率），他的所得的计算方式根据《企业所得税法》第十九条第二款规定：“转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额”。也就是说，如果你非居民法人LP取得的来源于境内的股权投资退出所得，要按照10%的税率缴纳预提所得税，他的计算方法是：
1、 投资转让所得只能是按单笔投资退出计算；
2、 在计算所得时，只能扣除投资成本，不能扣除合伙企业的日常管理费用和业绩报酬；
3、 由于是按单笔投资计算，不同退出项目的盈亏不能互抵，更谈不上弥补以前年度退出亏损。
所以，这时候我们就看到，如果QFLP按照从合伙企业分得的所得来计算交税时，他所得的计算方式实际上并不是按《企业所得税法》源泉扣缴预提所得税的方式来计算所得的，你此时适用10%的税率来计算所得税，就属于我们说的所得的计算方式和所得税税率的不匹配问题。
对于这个问题，我们实际早就无意间在个人所得税中触及了。大家还记得，在创业投资有限合伙企业中，个人LP是按照20%还是5%-35%交税的争议吗？在《财政部 税务总局 发展改革委 证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》（财税[2019]8号）中，虽然我们强调了创业投资的认定，但是在具体到自然人对于财产转让所得的所得税计算中，已经和《个人所得税法》协调了，就无意识中，我们已经注意到了所得的计算方式和税率的协调问题。
在《个人所得税法》中，单独“财产转让所得”的所得计算方式就是转让收入-转让财产净值-转让环节相关税费，这个税率是20%。财产转让所得单独按笔计算、盈亏不能互抵，不能扣其他费用。但是，如果是你经营所得，那就正常一揽子算所得，不仅能扣成本、还能扣合规的各种费用，更可以弥补当期和以前年度退出亏损。所以，我们在财税[2019]8号，虽然允许创业投资有限合伙基金个人LP取得的合伙企业分得的所得可以按20%，但在所得计算方式上，不能扣合伙企业的费用，不能扣业绩报酬（Carry），但有限放宽了不同投资项目退出盈亏可以在一个年度内互相抵消，跨年还是不可以。这实际上就是我们提到的那个概念，即所得的计算方式和所得税税率的匹配问题。
因此，回到QFLP上，如果境外LP就是非居民自然人，那按照现行的税法规则，他的所得税税率就是5%-35%，而不是20%。这个和所谓是否构成常设机构是没有任何关系的。
最后，我们进一步分析，千万不能引入QFLP的常设机构概念，引入这个概念会彻底把问题搞乱。现在就是这样，你引入常设机构概念，那境外LP是否要办理临时税务登记，按照25%缴纳了企业所得税后，是否还涉及股息10%的预提所得税？如果构成常设机构，合伙企业取得境内企业股息分红，能否按居民企业股息所得免税呢，等等一系列概念问题就彻底混乱了。
同时，为什么我们强烈反对在QFLP中引入常设机构概念，实际上还有和税务总局另外一个公告《国家税务总局关于税收协定执行若干问题的公告》（国家税务总局公告2018年第11号）第五条衔接的问题：
五、有关合伙企业及其他类似实体（以下简称“合伙企业”）适用税收协定的问题，应按以下原则执行：
（一）依照中国法律在中国境内成立的合伙企业，其合伙人为税收协定缔约对方居民的，该合伙人在中国负有纳税义务的所得被缔约对方视为其居民的所得的部分，可以在中国享受协定待遇。
（二）依照外国（地区）法律成立的合伙企业，其实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的，是中国企业所得税的非居民企业纳税人。除税收协定另有规定的以外，只有当该合伙企业是缔约对方居民的情况下，其在中国负有纳税义务的所得才能享受协定待遇。该合伙企业根据《非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法》（国家税务总局公告2015年第60号发布）第七条报送的由缔约对方税务主管当局开具的税收居民身份证明，应能证明其根据缔约对方国内法，因住所、居所、成立地、管理机构所在地或其他类似标准，在缔约对方负有纳税义务。
税收协定另有规定的情况是指，税收协定规定，当根据缔约对方国内法，合伙企业取得的所得被视为合伙人取得的所得，则缔约对方居民合伙人应就其从合伙企业取得所得中分得的相应份额享受协定待遇。
你要是在QFLP中引入常设机构的PE概念，那等于国家税务总局公告2018年第11号和国家税务总局公告2014年第24号所做的努力彻底白费。你引入PE概念，那还有啥其他的境内外合伙的投资人，穿透享受协定待遇的问题呢！
在这一点上，我们看到其实香港税务局是想的很清晰的。目前的协定待遇的享受是分所得的类型的，不能混在一起算。混在一起算你就没法享受协定待遇。而利得税的计算方式就是把所得全部混在一起算了。因此，香港税务局说得很清楚，你向我税务局申请Personal Assessment，前提是你必须是香港的税收居民才可以。如果你是非居民个人，你是不能申请PA的。换句话说，如果你是非居民个人，那你薪俸所得，就按“受雇所得、非独立个人劳务所得”享受协定待遇，经营所得按是否构成PE享受协定待遇，租金所得按特许权或其他所得享受协定待遇，你不能给我混在一起申请PA，否则就没法享受协定待遇了。
因此，在目前穿透实体（合伙企业）要享受协定待遇，鉴于协定待遇的享受是分具体所得类型的，因此，你所得税制度必须满足三点：
1、 享受协定待遇，必须所得要分类计算，不能混合计算；
2、 穿透实体如何识别实际受益所有人的居民身份（我国24号公告和11号公告解决的）；
3、 穿透实体实际受益所有人享受协定待遇的比例计算规则
只有这三个条件都规定清晰了，这类跨境合伙穿透实体的协定待遇享受问题才能明确。所以，我们看到的是，虽然总局2018年11号公告试图明确合伙企业的合伙人协定待遇享受问题，但是这个文件规定实际根本无法落地实施。因为，他只解决了第二点，第一点的所得分类计算问题他没有解决（这个涉及和个人所得税中对于合伙企业所得的计算，能否对QFLP出台类似创业投资合伙企业特殊的所得计算规则，这个需要协调财政部）；第三点也没解决，因为比如股息所得享受协定待遇，不仅要识别是受益所有人实际税收居民身份，协定往往对持有比例还有要求，穿透实体下如何穿透计算实际持股比例，这个问题没解决，11号公告实际也无法落地。
再进一步的看对于第一点，要享受协定待遇需要解决的所得分类计算问题，比如在个人所得税中，我们综合所得=工资、薪金所得（受雇所得、非独立个人劳务所得）+劳务报酬所得（独立个人劳务所得）+稿酬所得（特许权使用费所得）+特许权使用费所得（特许权使用费所得）。我们怎么解决非居民个人既要按综合所得计算，如果又可以享受协定待遇，此时咋办呢？我们可以清晰的看到，在《财政部 税务总局关于非居民个人和无住所居民个人有关个人所得税政策的公告》（财政部 税务总局公告2019年第35号）第四条就直接对于无住所个人规定，你要享受协定待遇，我就必须把你综合所得还是拆分回各个类型所得，分别计算适用协定，那你分别计算，就涉及所得计算方式和税率匹配问题。所以，这个问题我们实际并不陌生。
最后，我们谈了QFLP未来的税制改革方向，我们谈到，在现行合伙税制下，对于境外法人LP分得的合伙经营所得按25%，境外自然人LP按5%-35%实际是正确的，这不是所谓常设机构问题，而是所得计算方式和税率的匹配问题。但这种混合的所得计算方式就无法真正享受协定待遇（好在我们无心插柳，在合伙中把股息、利息单独列出来了），要享受协定待遇，就必须把所得分类出来计算。所以，未来如果要考虑到QFLP真正享受协定待遇，我们要考虑对QFLP基金设定一个单独的税制，比如这类合伙企业：
1、 不按年计算，直接就按单次退出单独计算股权转让所得和股息所得；
2、 纳税时点也不按年汇算，就是在实际退出，利润汇出境外缴税；
3、 按单独类型计算所得，匹配所得计算方式和税率，不给扣除其他费用；
4、 在此基础上，明确境内合伙+境外合伙中穿透识别受益所有人居民身份、按实际分配穿透计算实际受益人持股比例用于享受协定待遇
既要穿透实体，又要享受协定待遇，你的做法一定是按上面的步骤去做。所以，我们最后布置了一个思考题，你可以去看看，很多企业到美国投资，会选择用LLC（limited Liability Company），美国的LLC就是一个穿透实体，你们可以看看，美国税务局如果允许LLC的非居民股东享受协定待遇，是否也是遵循我们提到的上面几个大原则的。这就是税法里面存在的客观规律问题。
